Ordonnances « concurrence » de la loi EGALIM du 25 avril 2019 : du nouveau sur la transparence, les pratiques restrictives et les prix abusivement bas
CGV : clarification du régime des CGV avec la création d’un nouvel article spécifique du code de commerce (L. 441-1) centré autour de quatre points clés : contenu, communication, socle de négociation et sanction. La sanction d’un refus de communication (15 000 euros pour une personne physique et 75 000 euros pour une personne morale) devient administrative (plus besoin de faire appel à un juge).
Les anciens articles L. 441-1 à L. 441-7-1 sont supprimés. Un nouvel article L. 441-2 contient des exceptions à l’obligation d’information précontractuelle qui pèse sur les prestataires de services en vertu de l’article L. 111-2 du code de la consommation.
Négociation et formalisation de la relation commerciale (« la convention unique ») : Un nouvel article L. 441-3 prévoit une convention unique simplifiée applicable à tous les fournisseurs et distributeurs ou prestataires de services y compris les grossistes et un article L. 441-4 qui crée un régime renforcé applicable à tous les fournisseurs et distributeurs ou prestataires de services (sauf les grossistes) pour les produits de grande consommation (liste fixée par décret). Des avenants écrits pourront accompagner la convention unique. Ils devront mentionner l’élément nouveau le justifiant.
Référence au prix « triple net » : Le nouvel article L. 441-3-III fait désormais référence à un prix convenu qui prend en compte l’ensemble des négociations tarifaires (y compris les services de coopération commerciale).
Date d’envoi des CGV : Le fournisseur pourra désormais communiquer ses CGV au distributeur dans un délai « raisonnable » avant le 1er mars. Le délai de trois mois est maintenu uniquement pour les produits de grande consommation.
Facturation : Un nouvel article L. 441-9 ajoute deux mentions obligatoires devant figurer sur les factures, il s’agit (i) de l’adresse de facturation de l’acheteur et du vendeur et (ii) du numéro de bon de commande. La sanction d’un défaut de mention obligatoire devient une amende administrative de 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale.
Délais de paiement : Les dispositions relatives aux délais de paiement ont fait l’objet d’une réorganisation dans un bloc d’articles dédiés (articles L. 441-10 à L. 441-12).
- S’agissant du volet « pratiques restrictives», la même ordonnance apporte deux modifications principales : elle redéfinit la longue liste des pratiques restrictives (ancien article L. 442-6) autour de trois notions clés (déséquilibre significatif, avantage sans contrepartie, et rupture brutale des relations commerciales) et prévoit désormais que la responsabilité de l’auteur de la rupture ne pourra être jugée insuffisante dès lors qu’un préavis de 18 mois a été respecté. D’autres modifications mineures sont également à noter.
Notion de pratique restrictive refondée : désormais le nouvel article L. 442-1 dispose que : « I.-Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services :
« 1° D’obtenir ou de tenter d’obtenir de l’autre partie un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie ;
« 2° De soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.
« II.-Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l’absence d’un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels.
« En cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d’une durée insuffisante dès lors qu’il a respecté un préavis de dix-huit mois.
« Les dispositions du présent II ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. »
Interdiction spécifique à la revente hors réseau : afin de protéger les réseaux de distribution établis, le législateur a néanmoins conservé à l’article L. 442-2 l’interdiction pour tout personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, de participer à la violation de de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive. Ce texte est destiné à sanctionner les tiers au contrat.
Nullité de certaines clauses / contrats : sont enfin frappés de nullité, les clauses ou contrats prévoyant pour toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, la possibilité de bénéficier :
– Rétroactivement de remises, de ristournes ou d’accords de coopération commerciale ;
– Automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant (article L. 442-3).
La mise en œuvre de l’action en justice : de manière générale, toute personne justifiant d’un intérêt peut demander à la juridiction compétente d’ordonner la cessation des pratiques restrictives et la réparation du préjudice. La nullité des clauses / contrats et la restitution des avantages indus peuvent être demandées par les victimes des pratiques, le ministre de l’économie et le ministère public. Le ministre et le ministère public restent seuls compétents pour prononcer l’amende civile qui reste le plus élevé de ces trois montants : 5 millions d’euros, 5% du chiffre d’affaires ou 3 fois les sommes indument perçues.
Les dispositions relatives à la revente à perte font désormais parties d’un article unique (L. 442-5). La prohibition des prix minimums imposés figure désormais à l’article L. 442-6). Des dispositions spécifiques aux produits agricoles sont regroupés autour d’un bloc d’articles (L. 443-1 à L. 443-3).
Entrée en vigueur : l’ordonnance est applicable à tous les contrats ou avenants conclus postérieurement à son entrée en vigueur (le lendemain de la publication au JORF) avec deux exceptions (les contrats pluriannuels qui devront être mis en conformité au 1er Mars 2020 au plus tard et les règles relatives à la facturation pour lesquelles les entreprises disposent jusqu’au 1er octobre 2019).
- Enfin, s’agissant du volet « prix abusivement bas», dans une optique de protection de la filière agricole, l’ordonnance n°2019-358 permet de mettre en cause la responsabilité de l’acheteur qui imposerait un prix abusivement bas en dehors de toute crise conjoncturelle (nouvel article L. 442-9) :
« Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait pour un acheteur de produits agricoles ou de denrées alimentaires de faire pratiquer par son fournisseur un prix de cession abusivement bas.
« Pour caractériser un prix de cession abusivement bas, il est tenu compte notamment des indicateurs de coûts de production mentionnés aux articles L. 631-24, L. 631-24-1, L. 631-24-3 et L. 632-2-1 du code rural et de la pêche maritime ou, le cas échéant, de tous autres indicateurs disponibles dont ceux établis par l’Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires mentionné à l’article L. 682-1 du même code. Dans le cas d’une première cession, il est également tenu compte des indicateurs figurant dans la proposition de contrat du producteur agricole. »
Pour les contrats en cours d’exécution au 25 avril 2019, les dispositions du nouvel article L. 442-9 sont applicable à partir du 1er septembre 2019.