Les GAFA à l’épreuve du droit antitrust

Depuis plusieurs années, les GAFA (pour ceux qui l’ignorent encore il s’agit de Google, Amazon, Facebook et Apple) se trouvent dans la ligne de mire des autorités de concurrence. En dépit de nombreuses condamnations, certains s’interrogent sur l’adéquation des « outils » offerts par le droit de la concurrence au regard de la domination sans partage de ces géants « Big Tech » et à leur importance sans cesse croissante pour l’économie numérique. A tel point qu’aux États-Unis d’éminents politiques militent désormais ouvertement pour leur démantèlement[1].

Des décisions récentes rendues à l’encontre de Google et Facebook mettent en lumière les caractéristiques propres au secteur numérique auxquelles les autorités de concurrence tentent de s’adapter avec plus ou moins de succès.

Google : neuf recherches internet sur dix en Europe se font par le biais de Google. La détention d’une position dominante sur un marché n’est pas reprochable en soi. La particularité du secteur numérique est qu’une fois une telle position établie, elle devient très difficilement contestable par d’éventuels concurrents en raison notamment de ce que les économistes appellent les effets de réseau qui ont pour effet de figer la concurrence.

Le récent rapport de la Commission européenne[2] sur l’économie numérique met en lumière  cette responsabilité toute particulière qui pèse sur les acteurs dominants de ce secteur : « the success of any attempt to challenge an incumbent will depend on the ability of a potential rival to attract a critical mass of users and thereby generate its own positive network effects. While a case-by-case analysis is always required, we believe that actions by a dominant platform that hinder rivals in doing so, or raise their costs, without constituting “competition on the merits”, should be suspect under competition law ».

Dans un tel contexte, la préoccupation majeure des autorités de concurrence fut de sanctionner tout comportement de Google visant à empêcher le développement d’entreprises concurrentes. La Commission européenne a ainsi à plusieurs reprises sanctionné Google pour abus de position dominante : en 2017, pour avoir favorisé son propre service de comparaison de prix, en 2018 pour avoir imposé l’utilisation de Google Search sur les appareils mobiles, ou encore tout récemment, en mars 2019, pour avoir restreint indirectement les annonces de ses concurrents. Le total des amendes prononcées pour ces trois affaires dépasse les 8 milliards d’euros sans compter les éventuels dommages et intérêts que l’entreprise pourrait devoir verser dans le cadre d’actions civiles.

Les autorités de la concurrence restent particulièrement à l’écoute des concurrents mais également des partenaires commerciaux de Google. Ainsi au mois de janvier 2019, l’Autorité de la concurrence française a enjoint à Google de clarifier les règles applicables à ses services d’annonces Google Ads à la suite d’une plainte déposée par un éditeur de sites internet[3].

Facebook : Au mois de février 2019, Facebook a fait l’objet d’une décision très commentée de la part de l’autorité de concurrence en Allemagne[4]. Le reproche ? Avoir imposé – à l’insu de l’utilisateur – un mécanisme de collecte de données très large permettant à Facebook d’assigner à un compte utilisateur des données recueillies en dehors de la plateforme par le biais d’autres applications du groupe (comme WhatsApp ou Instagram) ou d’autres sites partenaires dotés d’outils professionnels Facebook. Selon l’autorité allemande, l’utilisateur doit avoir le contrôle sur l’utilisation de ses données personnelles par conséquent : « Using and actually implementing Facebook’s data policy, which allows Facebook to collect user and device-related data from sources outside of Facebook and to merge it with data collected on Facebook, constitutes an abuse of a dominant position on the social network market in the form of exploitative business terms ». L’autorité allemande a donc enjoint à Facebook de modifier ses conditions générales afin de permettre à l’utilisateur de donner son accord exprès à ce type de traitement.

Cette décision a fait l’objet d’un appel et l’on observera avec intérêt les suites que lui donne la Haute Cour de Düsseldorf. Quelles que soient les critiques – et elles furent nombreuses :  définition erronée des marchés pertinents, mauvaise application de la théorie de l’abus d’exploitation voire même application inappropriée du droit de la concurrence à une question de traitement de données personnelles – la décision montre que les GAFA figurent au cœur des préoccupations des autorités de concurrence.

On signalera pour conclure que dans un discours prononcé le 4 avril dernier à Bucarest, la Commissaire Vestager a confirmé que la Commission envisage de prendre dans certaines affaires des mesures consistant à ordonner à des opérateurs de donner accès à leur catalogue de données, ceci afin de stimuler la concurrence « open up competition »[5].

Le droit de la concurrence apparaît donc plus que jamais comme un outil à disposition des concurrents ou des partenaires commerciaux des GAFA.

 

[1] Voir notamment un point de vue critique face à de telles propositions : « Why breaking up Big Tech could do more harm than good » disponible sur le site internet de l’Université de Pennsylvanie (Wharton).

[2] Competition policy for the digital era:  http://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf

[3] http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/19mc01.pdf Décision confirmée pour l’essentiel en appel.

[4] https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/EN/Fallberichte/Missbrauchsaufsicht/2019/B6-22-16.pdf?__blob=publicationFile&v=4

[5] https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2014-2019/vestager/announcements/defending-competition-digitised-world_en